Le préfet n'a pas tenu compte de l'évolution du comportement de l'étranger postérieurement à sa condamnation

2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 521-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Sous réserve des dispositions des articles L. 521-2, L. 521-3 et L. 521-4, l'expulsion peut être prononcée si la présence en France d'un étranger constitue une menace grave pour l'ordre public " ; que les infractions pénales commises par un étranger ne sauraient, à elles seules, justifier légalement une mesure d'expulsion et ne dispensent en aucun cas l'autorité compétente d'examiner, d'après l'ensemble des circonstances de l'affaire, si la présence de l'intéressé sur le territoire français est de nature à constituer une menace pour l'ordre public ;

3. Considérant que l'arrêté attaqué après avoir indiqué que M. A...s'est rendu coupable le 9 juillet 1994 de viol avec plusieurs circonstances aggravantes et d'assassinat énonce " qu'en raison de l'ensemble de son comportement la présence de cet étranger sur le territoire français constitue une menace grave pour l'ordre public " ;

4. Considérant que même en présence de faits de la plus extrême gravité tels que ceux qui ont été commis par le requérant, le préfet doit tenir compte, dans l'appréciation qu'il porte pour déterminer si, à la date de sa décision, l'intéressé constitue encore une menace à l'ordre public, des éléments caractérisant le comportement de l'intéressé postérieurement à sa condamnation ; qu'en se bornant à faire état dans l'arrêté attaqué " de l'ensemble de son comportement " sans autre précision et, dans ses écritures devant le tribunal administratif et la cour, à se rapporter aux faits ayant donné lieu à condamnation pénale pour souligner leur particulière gravité, le préfet n'établit pas avoir effectivement pris en compte le comportement de M. A...depuis son incarcération et son évolution ; que cette prise en compte ne saurait en l'espèce découler du simple visa de l'avis rendu par la commission d'expulsion qui mentionnait seulement : " compte tenu de la gravité des faits et des circonstances de leur commission et du trouble public en résultant, de l'absence de liens familiaux en France, avis favorable " ; que, par suite, M. A...est fondé à soutenir que le préfet a entaché sa décision d'une erreur de droit ;

3. Considérant que les infractions pénales commises par un étranger ne sauraient, à elles seules, justifier légalement une mesure d'expulsion et ne dispensent pas l'autorité compétente d'examiner, d'après l'ensemble des circonstances de l'affaire, si la présence de l'intéressé sur le territoire français est de nature à constituer une menace grave pour l'ordre public ; que lorsque l'administration se fonde sur l'existence d'une telle menace pour prononcer l'expulsion d'un étranger, il appartient au juge de l'excès de pouvoir, saisi d'un moyen en ce sens, de rechercher si les faits qu'elle invoque à cet égard sont de nature à justifier légalement sa décision ;
4. Considérant, en premier lieu, qu'il ressort des pièces du dossier que M. A...a été condamné le 12 janvier 2010, par jugement du tribunal correctionnel de Draguignan, après comparution immédiate, à une peine de trois ans d'emprisonnement ; que l'arrêté d'expulsion en litige a été pris le 4 avril 2011 ; que la levée d'écrou a eu lieu le 10 mai 2012 ;

5. Considérant, en deuxième lieu, qu'il ressort des pièces du dossier que M.A..., né en avril 1979, est entré en France le 24 janvier 2003 à l'âge de près de 24 ans, et s'est marié en Tunisie le 11 novembre 2004 avec une compatriote titulaire d'un titre de séjour de 10 ans, dont la famille proche réside régulièrement en France et avec qui il a eu un enfant né le 5 janvier 2007 ; que si son épouse a porté plainte contre lui le 4 janvier 2010 pour des violences conjugales sous l'emprise de l'alcool commises le 2 janvier 2010, à la même période donc, à quelques jours près, que celle de sa comparution immédiate, elle a retiré cette plainte et que les éléments versés au dossier, éclairés par les observations présentées à l'audience, établissent au contraire que la vie familiale s'est maintenue lors de l'emprisonnement de l'intéressé, régulièrement visité par son épouse et son enfant ; qu'il ressort également des pièces du dossier, notamment de la décision du juge d'application des peines du 16 septembre 2011 et du rapport du 16 mai 2011 de la conseillère pénitentiaire d'insertion et de probation, que l'intéressé a démontré un bon comportement, révélant un amendement certain, un suivi psychothérapeutique de sevrage et une volonté de réinsertion par réorientation professionnelle ;

6. Considérant, en troisième lieu, que, certes, les éléments susmentionnés concernant la période d'emprisonnement de M.A..., relatifs à son bon comportement et à la persistance de sa vie familiale, notamment au soutien qu'apporte son épouse à sa volonté de réinsertion, sont postérieurs à la date de la décision attaquée prise le 4 avril 2011 ; que toutefois, en prenant ainsi la décision attaquée au bout de 15 mois seulement d'emprisonnement et en se fondant, à titre principal, sur la réalité des faits, certes graves, reprochés à M. A...à l'origine de son incarcération, sans qu'aucun élément versé au dossier ne permette d'établir qu'il a réellement étudié, par ailleurs, l'ensemble des circonstances de l'affaire, notamment le contexte familial de l'intéressé et l'évolution de son comportement en prison face à une première condamnation pénale, le préfet des Bouches-du-Rhône a entaché sa décision d'une erreur de droit ;